按语：针对目前民商事审判中的前沿、疑难、争议问题，为统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强案件裁判的公开性透明度以及可预期性，最高人民法院于2019年11月印发了《全国法院民商事审判工作会议纪要》。2019年11月下旬龙禧律师应宜昌市中级人民法院邀请，第一时间与全国民商法官共同参加了由最高人民法院举办的纪要培训班学习。2019年12月最高人民法院民事审判第二庭及时编撰出版了《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》一书。龙禧律师结合学习和办案实务，近期将针对上述前沿问题陆续推出系列讲座分享司法实践新动态。

     今天要说的话题是公司法定代表人未经股东会或董事会法定程序决议而擅自对外担保的合同效力，这个问题苦天下律师由久矣，客户拿一个案件来咨询律师，总要问律师你看我这个案件能赢吗，律师不能承诺案件结果，但你总要分析案件的预期和可能性，但遇到这类案件，律师不仅要分析法律的规定、还得分析案件承办的法官的思维，为案件的不确定性伤透脑筋，因为这类案件的裁判尺度没有统一的裁判规则，法官们仁者见仁，智者见智的自由裁量，不同的法官就有了不同的判法，最高法院的一组数据分析，告诉你预测案件的走势有多难，2006年至2015年，全国法院审结的455件公司未经法定程序对外担保的案件判决。认定担保合同有效的判决，占49.8%。而认定担保合同无效的判决，占50.2%.在担保合同被认定无效的案件中，判定公司对担保相对人承担部分责任的占67.4%，承担连带责任的占23.6%，公司不承担责任的占9%。有效和无效的裁决几乎是一半对一半，这样的结果你猜得中吗？

一、法官裁判尺度不统一的原因。

来源于对公司法第16条的规定的理解。公司法十六条 公司担保 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

        该条规定了公司对外提供一般担保和关联担保均应当由公司有权决议机关作出决议的前置规定，但是对于公司的法定代表人或者其他人员违反法定程序及未经股东会和董事会决议而擅自实施的对外担保行为效力如何认定问题，2005年公司法却并未予以规定。由此产生了在审判实践中新的法律适用问题。因缺乏明确规定，各地法院对此类公司为他人提供担保案件的裁判标准就出现了不一致和混乱。争议主要在于对公司法第16条规范性质的不同理解，裁判文书中主要有三种观点，第一种是该条款性质属于管理性规定，故即便法定代表人未经决议程序擅自对外签订担保合同，也不影响合同效力，简称盖章有效说。第二种观点认为，该条属于效力性规定，违反的后果是担保合同无效，简称无效说。第三种观点认为是代表权限制规范，法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的构成越权代表，应当根据合同法第50条的规定来认定其效力，简称越权代表说。

二、最高院本次纪要的基本裁判思路

    本次纪要从17至23条用了7个条款来明确裁判思路，采取代表权限制规范理论。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表。关于越权担保的效力，存在着双重判断规则。 一是根据公司法第16条的规定，来判断是否构成越权代表，没有按照公司决议程序来决定，就构成越权代表。二是根据合同法第50条的规定，区分缔约时相对人是否善意来认定越权代表行为的效力。缔约时相对人是善意的，构成表见代表合同有效，由公司承担担保责任，反之缔约时相对人恶意的，则公司不承担担保责任。公司不承担担保责任，但公司有过失的仍应承担缔约过失责任。

    具体认定的过程可以归纳为以下三个步骤。

   一是先看有无决议，法定代表人未经公司决议程序，对外提供担保，构成越权代表。相对人未审查公司决议，就直接与公司签订担保合同，表明其并非善意相对人，因而公司不承担担保责任。当然公司不承担担保责任，并不意味着无需承担任何责任，在一定情况下，公司也应承担一定的责任，同时考虑到当前我国公司治理落后的现状，纪要第19条规定了4种例外情形，只要出现其中之一的，即便未经过公司决议程序，公司也应承担担保责任。（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

     二是有决议的，要看是否为适格决议。所谓适格决议的形式，指的是什么情况下需要由股东会或者股东大会决议，什么情况下仅需要董事会决议，而这需要区分关联担保和非关联担保来具体认定。

    三是尽管有决议，但在决议伪造、变造的情况下，已经进了必要形式审查义务的善意相对人，可以根据表见代表规则，请求公司承担担保责任。债权人对公司机关决议内容的审查，一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。

    三、实践中应注意的几个问题。

    1､仅有执行董事的公司，是否仍然需要董事会决议？

     在执行董事本身就是法定代表人的情况下，仅由其作为法定代表人的签字，而无作为执行董事身份的签字，是否能认定其行使了相当于董事会的职权？最高法院目前对这个问题没有具体的明确意见。最高法民二庭法官个人倾向意见为，如果法定代表人在缔约时同时表明执行董事身份，此时不必要另外签字，如果未亮明身份的，原则上需另行签字。

    2､在公司担保无效的情况下，能否适用《担保法司法解释》第8条的规定？

     担保法司法解释第8条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的担保人不承担责任，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的1/3。在公司担保无效的情况下，担保合同无效的原因不是因为主合同无效，而是担保合同本身无效，因此不能适用担保法司法解释第8条的规定。

    3､债权人如何与上市公司签订担保合同？证明自己是善意相对人？

上市公司违规担保问题是资本市场的顽疾和毒瘤，多年来屡禁不止，影响恶劣。本次纪要裁判思路，倡导债权人看到上市公司公开披露的信息，才与上市公司签订担保合同，保证自己的安全。